ニャラリーガルはなちゃんのひねもすのたり日記
森法律事務所のトップに君臨するニャラリーガルハナちゃんとハナちゃんに従える下僕所長、それぞれの、ひねもすのたりのたりの日々を送ります。このブログで、社会に何かを発信しているわけではありません。
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家賃滞納・建物明渡・欠陥住宅の相談は、不動産案件取扱件数トップレベルの森法律事務所へ
http://www.mori-law-office.com/fudousan/index.html
建物賃貸借契約締結に際して、賃借人から賃貸人へ、賃料以外の金銭が授受される場合がある。その名称はさまざまであり、敷金・権利金・礼金・保証金等である。
それでは、これらがどう違うのか、となると、今一つはっきしりしない。
[敷金]
敷金と言うのは、賃料滞納などの契約不履行による損害賠償を担保するために交付される金銭で、賃貸借契約とは別個の敷金契約を締結するが、通常は、一つの契約書にまとめて記載してある。
なお、賃貸借契約の賃貸人が変更した場合、敷金は、新賃貸人に引き継がれるが、賃借人が変更した場合、敷金は、新賃借人が当然に取得できるものではなく、新賃借人は、改めて敷金を差し入れる必要がある。
[権利金・礼金]
敷金の性質が明確なのに対し、権利金の性質は、やたらと複雑である。
世間で権利金という時は、
１、 賃借人がほかの者より優先的にその場所を賃借できるという場所的利益の対価すなわち貸してもらうことへの謝礼。いわゆるショバ代。
２、 賃料の前払い。
３、 営業権譲渡の対価（世間でいう「のれん代」）
４、 建物賃借権譲渡性承認の対価
５、 造作買取代金。
の５つに分類できる。
居住用の賃貸借は１、2特に１であろう。
営業用の賃貸借は、３～5の場合もある。
どういう性質かは、第一次的には当事者の合意であり、第二次的には慣習で決まるが、多くは、「貸してもらえることへの謝礼」という要素が強いだろう。
[保証金]
保証金の性質は、二つある。
１、 賃貸借契約に定められた賃借人の義務を履行するための担保。
２、 建物などの建設資金にあてる目的をもった金融的性格。（協力金、建設協力金、借入金などともいう）
１は、主に事業用、店舗用の賃貸借で差し入れるものである。
２は、スーパーなどが新規店舗を開店する際に用いる方法で、地主に保証金名目で建設費を融資して建物を建築させ、建築させた建物で店舗を新規開店するのである。
敷金が無利息なのに対し、保証金には、例外的だが、利息を付ける場合もある。
返還義務の範囲については全額返還するもの、一部を償却という名目で返金不要とするもの、全額免除するもの、いろいろである。
返還時期については、一定期間内に一括で返還するもの、分割払いとするものがある。
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建物賃貸借契約締結に際して、賃借人から賃貸人へ、賃料以外の金銭が授受される場合がある。その名称はさまざまであり、敷金・権利金・礼金・保証金等である。
それでは、これらがどう違うのか、となると、今一つはっきしりしない。
[敷金]
敷金と言うのは、賃料滞納などの契約不履行による損害賠償を担保するために交付される金銭で、賃貸借契約とは別個の敷金契約を締結するが、通常は、一つの契約書にまとめて記載してある。
なお、賃貸借契約の賃貸人が変更した場合、敷金は、新賃貸人に引き継がれるが、賃借人が変更した場合、敷金は、新賃借人が当然に取得できるものではなく、新賃借人は、改めて敷金を差し入れる必要がある。
[権利金・礼金]
敷金の性質が明確なのに対し、権利金の性質は、やたらと複雑である。
世間で権利金という時は、
１、 賃借人がほかの者より優先的にその場所を賃借できるという場所的利益の対価すなわち貸してもらうことへの謝礼。いわゆるショバ代。
２、 賃料の前払い。
３、 営業権譲渡の対価（世間でいう「のれん代」）
４、 建物賃借権譲渡性承認の対価
５、 造作買取代金。
の５つに分類できる。
居住用の賃貸借は１、2特に１であろう。
営業用の賃貸借は、３～5の場合もある。
どういう性質かは、第一次的には当事者の合意であり、第二次的には慣習で決まるが、多くは、「貸してもらえることへの謝礼」という要素が強いだろう。
[保証金]
保証金の性質は、二つある。
１、 賃貸借契約に定められた賃借人の義務を履行するための担保。
２、 建物などの建設資金にあてる目的をもった金融的性格。（協力金、建設協力金、借入金などともいう）
１は、主に事業用、店舗用の賃貸借で差し入れるものである。
２は、スーパーなどが新規店舗を開店する際に用いる方法で、地主に保証金名目で建設費を融資して建物を建築させ、建築させた建物で店舗を新規開店するのである。
敷金が無利息なのに対し、保証金には、例外的だが、利息を付ける場合もある。
返還義務の範囲については全額返還するもの、一部を償却という名目で返金不要とするもの、全額免除するもの、いろいろである。
返還時期については、一定期間内に一括で返還するもの、分割払いとするものがある。
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完成された建物が設計図面と異なるというだけで瑕疵があるといえるか？
世間の常識からすれば、「そりゃ、当然、瑕疵がある」ということになるでしょう。
札幌地裁Ｈ17･10･28判決も次のように述べています。
「建物について瑕疵があるか否かを判断するに当たっては、まず、当該建物の設計図書、契約図面及び確認図書が当事者間の契約内容を画するものである」から、特段の事情がない限り、「当該建物が設計図書通りに建築されている場合には瑕疵がないとし、その通りに建築されていない場合には瑕疵があると判断すべきである」
これには誰も異論がないのではないでしょうか？
ところが、こういう判決が一部にあるものの、どうも判例は、「設計と異なったって、それだけでは瑕疵ではない」と考えているふしがあります。
阪神淡路大震災の教訓から、建て主が、鉄骨の柱を30mm×300mmに設計内容を変更しました。ところが、建築会社の方で、250mmでも耐震性に差異はないとして、勝手に250mmに変更して建築してしまいました。そこで、建築主が建築会社を訴えたのです。
建て主の気持ちもわかるような気もしますが、一審も二審も、「耐震性に影響はないから瑕疵ではない」と判断しました。どうも裁判所は、伝統的に、「現実に被害が生じていないのに文句を言うのはクレーマーだ」みたいな考え方をしているようです。
さすがに最高裁は、「そりゃおかしい、契約の重要な内容部分と異なるときは瑕疵だ」ということで、原判決を破棄しました。しかし、破棄差し戻し後の裁判で、最終的に認められたのは、250mmと300mmの鉄骨の材料費の違いだけでした。
まあ、これでも、進歩したほうで、昔の判例なんか、「建築基準法に違反したからといって、現実に損害が生じていない」などと言って建築主の請求を棄却していたんです。今は、建築基準法に違反した建物はアウトですが、それでも、現実の賠償額となると微々たる例が多いのが現実です。
ですから、建築主さんとしては、契約と異なるから即瑕疵だと断言せず、それが契約の重要な内容であることを立証する必要があるし、建築会社としては、契約内容と異なるとしても、それだけで、この裁判は負けだとあきらめる必要はないということになります。
ただ、裁判所の考え方を推し進めると、何のために設計図書を作ったり、何のために契約をするのか、わからなくなってしまいますね。あれほど書面中心主義で、契約の文言を重視する裁判所が、なんで建築になると、別の考え方をするんでしょうか。
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完成された建物が設計図面と異なるというだけで瑕疵があるといえるか？
世間の常識からすれば、「そりゃ、当然、瑕疵がある」ということになるでしょう。
札幌地裁Ｈ17･10･28判決も次のように述べています。
「建物について瑕疵があるか否かを判断するに当たっては、まず、当該建物の設計図書、契約図面及び確認図書が当事者間の契約内容を画するものである」から、特段の事情がない限り、「当該建物が設計図書通りに建築されている場合には瑕疵がないとし、その通りに建築されていない場合には瑕疵があると判断すべきである」
これには誰も異論がないのではないでしょうか？
ところが、こういう判決が一部にあるものの、どうも判例は、「設計と異なったって、それだけでは瑕疵ではない」と考えているふしがあります。
阪神淡路大震災の教訓から、建て主が、鉄骨の柱を30mm×300mmに設計内容を変更しました。ところが、建築会社の方で、250mmでも耐震性に差異はないとして、勝手に250mmに変更して建築してしまいました。そこで、建築主が建築会社を訴えたのです。
建て主の気持ちもわかるような気もしますが、一審も二審も、「耐震性に影響はないから瑕疵ではない」と判断しました。どうも裁判所は、伝統的に、「現実に被害が生じていないのに文句を言うのはクレーマーだ」みたいな考え方をしているようです。
さすがに最高裁は、「そりゃおかしい、契約の重要な内容部分と異なるときは瑕疵だ」ということで、原判決を破棄しました。しかし、破棄差し戻し後の裁判で、最終的に認められたのは、250mmと300mmの鉄骨の材料費の違いだけでした。
まあ、これでも、進歩したほうで、昔の判例なんか、「建築基準法に違反したからといって、現実に損害が生じていない」などと言って建築主の請求を棄却していたんです。今は、建築基準法に違反した建物はアウトですが、それでも、現実の賠償額となると微々たる例が多いのが現実です。
ですから、建築主さんとしては、契約と異なるから即瑕疵だと断言せず、それが契約の重要な内容であることを立証する必要があるし、建築会社としては、契約内容と異なるとしても、それだけで、この裁判は負けだとあきらめる必要はないということになります。
ただ、裁判所の考え方を推し進めると、何のために設計図書を作ったり、何のために契約をするのか、わからなくなってしまいますね。あれほど書面中心主義で、契約の文言を重視する裁判所が、なんで建築になると、別の考え方をするんでしょうか。
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建物に欠陥があった場合、その建物が完成したか否かで法律構成は大きく異なる。
完成前なら請負代金の支払いを拒める。
完成前なら請負契約を解除できるが、完成後なら契約解除はできない（民法634条）。
完成前なら債務不履行責任になるが、完成後なら瑕疵担保責任になる。
このように建物が完成したか否かで大きく法律構成が異なる。ところが、どういう場合を「完成」といえるのか。
注文通りに建築が修了すれば「完成」したことについては異論はない。しかし、注文通りに建築されていない、あるいはあちこちに欠陥がある。こういう場合でも「完成」したといえるのだろうか。
まず、工事が「予定された最後の工程まで一応終了しているか否か」を判断する必要がある。最後の工程を終えていなければ、「完成」といえないことは明らかである。
しかし、欠陥だらけでも、ともかく工程表を終了してしまえば、「完成」といえるかのだろうか。
例えば、ガス、水道、電気工事なんか使用できない場合はどうか。
こういう場合は、そもそも住居として使用できないのだから、いくら工程表を一応終了しているといっても、「完成」とは言えないだろう。
逆に、ともかく住居として使用できるなら、欠陥があっても、「完成」といえる場合が多い。例えば、外壁の色が違うとか、建築基準法の関係で3階に行く階段を梯子にしてしまったとか。こういう場合は、「完成」といえるだろう。
結局、判断基準としては、「工事が予定された最後の工程まで一応終了していて、かつ、住居として使用できるレベルに達しているか否か」によることになろう。
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田舎ならともかく、中古物件が流通している都会なんかでは、建物は、永年にわたって、いろんな人たちの間を転々することが珍しくありません。
中古物件に瑕疵があれば、直接の売り主に責任追及するのが普通でしょうが、その売り主が資金繰りに詰まって売買した場合とか競売で落札した場合なんかは、責任追及することは事実上困難です。
こういう場合、その建物を設計した人や、建築した人は、どこまで責任を負うのか、という難しい問題があります。
購入者からすれば、できれば、建築会社とか設計士なんかに責任追及できれば、したい。購入者からすれば、自分で欠陥住宅建てておいて、最後まで責任を持つのは当然だろう、と考えるでしょう。
しかし、設計事務所や建築会社からすると、「直接の取引の相手方以外にも責任を負わされたんじゃたまったものじゃない、建築関係者は、永久に賠償責任のリスク負担しろというのか」となります。「大体、中古住宅というのは、そういうリスクがつきもので、それで納得して買ってるんじゃないのか？」と建築会社なんかは考えるでしょう。
これについては、有名な判例があります。
マンションを譲り受けた所有者からマンションを設計・建築した設計士や建築会社に不法行為に基づく賠償責任を求めた判決で
１、福岡高裁は、一審同様、次のように述べて原告の請求を棄却しました。
「違法性が強度である場合、例えば、請負人が注文者等の権利を積極的に侵害する意図で瑕疵ある目的物を製作した場合や、瑕疵の内容が反社会性あるいは反倫理性を帯びる場合、瑕疵の程度・内容が重大で、目的物の存続自体が社会的に危険な状態である場合等に限って不法行為が成立する余地がでてくる。」
ところが最高裁は、次のように述べて高裁の判決を破棄し、差し戻ししました。
「建物の建築にかかわる設計者、施工者および工事監理者は、建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり、それにより居住者の生命・身体又は財産が侵害された場合には、これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負うというべきである」
２、ところが、第一次上告審判決を受けて審理をやり直した差戻後の福岡高裁は、次のように述べて第１審原告による不法行為に基づく損害賠償請求をまた棄却しました。
「建築基準法やその関連法令に違反したからといって、それだけでは直ちに建物の基本的な安全性を欠く瑕疵」に当たるとはいえない。
「居住者の生命、身体又は財産に対する現実的な危険性が生じているとはいえない」
３、この第一次差戻審判決に対して、さらに上告がありましたが、最高裁第１小法廷は、次のように述べてまた第一次差戻審判決を破棄して、事件を再度福岡高裁に差し戻しました（最判平成２３年７月２１日）。
「建物としての基本的な安全性を欠く瑕疵」とは、「これを放置すれば、いずれは居住者等の生命、身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には、当該瑕疵は、建物としての基本的は安全性を損なう瑕疵に該当すると解する。将来危険が現実化する瑕疵も含まれる」
例えば、
① 外壁が剥落して通行人の上に落下したり、開口部、ベランダ、階段等の瑕疵により建物の利用者が転落したりするなどして、人身被害につながる危険があるとき、
② 漏水、有害物質の発生等により建物の利用者の健康や財産が損なわれる危険があるときには、
建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当する。
４、この第二次上告審判決を受けて、２回目の差し戻しを審理した福岡高裁は、設計者や施工業者の不法行為を一部認める判決をしましたが、その認容額はマンション所有者の請求額の１０％程度でした。
福岡高裁は、軽微な瑕疵についてまで工事業者や設計者に長期にわたって責任を負わせるのは公平さを欠くと考えるのに対し、最高裁は、消費者保護に一歩踏み込んでいると考えられます。
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田舎ならともかく、中古物件が流通している都会なんかでは、建物は、永年にわたって、いろんな人たちの間を転々することが珍しくありません。
中古物件に瑕疵があれば、直接の売り主に責任追及するのが普通でしょうが、その売り主が資金繰りに詰まって売買した場合とか競売で落札した場合なんかは、責任追及することは事実上困難です。
こういう場合、その建物を設計した人や、建築した人は、どこまで責任を負うのか、という難しい問題があります。
購入者からすれば、できれば、建築会社とか設計士なんかに責任追及できれば、したい。購入者からすれば、自分で欠陥住宅建てておいて、最後まで責任を持つのは当然だろう、と考えるでしょう。
しかし、設計事務所や建築会社からすると、「直接の取引の相手方以外にも責任を負わされたんじゃたまったものじゃない、建築関係者は、永久に賠償責任のリスク負担しろというのか」となります。「大体、中古住宅というのは、そういうリスクがつきもので、それで納得して買ってるんじゃないのか？」と建築会社なんかは考えるでしょう。
これについては、有名な判例があります。
マンションを譲り受けた所有者からマンションを設計・建築した設計士や建築会社に不法行為に基づく賠償責任を求めた判決で
１、福岡高裁は、一審同様、次のように述べて原告の請求を棄却しました。
「違法性が強度である場合、例えば、請負人が注文者等の権利を積極的に侵害する意図で瑕疵ある目的物を製作した場合や、瑕疵の内容が反社会性あるいは反倫理性を帯びる場合、瑕疵の程度・内容が重大で、目的物の存続自体が社会的に危険な状態である場合等に限って不法行為が成立する余地がでてくる。」
ところが最高裁は、次のように述べて高裁の判決を破棄し、差し戻ししました。
「建物の建築にかかわる設計者、施工者および工事監理者は、建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり、それにより居住者の生命・身体又は財産が侵害された場合には、これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負うというべきである」
２、ところが、第一次上告審判決を受けて審理をやり直した差戻後の福岡高裁は、次のように述べて第１審原告による不法行為に基づく損害賠償請求をまた棄却しました。
「建築基準法やその関連法令に違反したからといって、それだけでは直ちに建物の基本的な安全性を欠く瑕疵」に当たるとはいえない。
「居住者の生命、身体又は財産に対する現実的な危険性が生じているとはいえない」
３、この第一次差戻審判決に対して、さらに上告がありましたが、最高裁第１小法廷は、次のように述べてまた第一次差戻審判決を破棄して、事件を再度福岡高裁に差し戻しました（最判平成２３年７月２１日）。
「建物としての基本的な安全性を欠く瑕疵」とは、「これを放置すれば、いずれは居住者等の生命、身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には、当該瑕疵は、建物としての基本的は安全性を損なう瑕疵に該当すると解する。将来危険が現実化する瑕疵も含まれる」
例えば、
① 外壁が剥落して通行人の上に落下したり、開口部、ベランダ、階段等の瑕疵により建物の利用者が転落したりするなどして、人身被害につながる危険があるとき、
② 漏水、有害物質の発生等により建物の利用者の健康や財産が損なわれる危険があるときには、
建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当する。
４、この第二次上告審判決を受けて、２回目の差し戻しを審理した福岡高裁は、設計者や施工業者の不法行為を一部認める判決をしましたが、その認容額はマンション所有者の請求額の１０％程度でした。
福岡高裁は、軽微な瑕疵についてまで工事業者や設計者に長期にわたって責任を負わせるのは公平さを欠くと考えるのに対し、最高裁は、消費者保護に一歩踏み込んでいると考えられます。
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http://www.mori-law-office.com/fudousan/index.html
定期借家権という制度ができて久しい。
普通、大家は、いったん家を貸すと「正当理由」がない限り、立ち退きを請求できない。ところが、「正当理由」というのは、従来の裁判例では、「大家がどうしても自分で使う必要があり、他に代替手段がない」という、およそ現実にはありえないような厳しい要件を課していた。その結果、家を持っている人は、気安く家を貸したら、もう半永久的にもどってこなくなる可能性があり、賃貸業者以外は、だれも空き家を人に貸すことはしなくなった。結果的に賃貸市場に、（当時は）十分な賃貸家屋の供給ができなくなった。
そこで、大家も安心して家を貸すことができるように、新しく定期借家制度を設けた。この定期借家制度を利用すれば、大家は、所定期日に確実に家を取り戻すことができる。市場に、十分な賃貸家屋の供給が期待できるし、空き家の有効利用もできる。
これが、定期借家制度の立法の趣旨である。
この定期借家制度は、借家人の立場を不安定にするものだから、成立要件が厳格である。
１、契約は公正証書による等書面による（３８条１項）。
２、家主は、あらかじめ、借主に対し、当該賃貸借は契約の更新がなく、期間の満了により賃貸借は終了することについて、その旨を記載した書面を交付して説明しなければならない（同条２項）。
この要件を満たさないなと，契約の更新がないこととする旨の定めは無効となってしまう（同条３項）。
それでは、この「更新できませんよ」という書面は、賃貸借契約書とは別の書類として交付しなければならないのか、それとも、ともかく定期借家権で更新されないんだということがわかっていればよいのか。
後者だとすると、借家人が、定期借家権であること認識していても、たまたま賃貸借契約とは別の書面で交付しなかったことを奇禍として、居座りを認めるようになる。
そこで、第２審の東京高裁は「借主は定期建物賃貸借たることも分かっていた。更に別個の書面が交付される必要性は極めて小さく、それが交付されていなかったとしても、定期建物賃貸借が無効にはならない」として、貸主の立退き請求を認めた。
ところが、最高裁は、借主が定期借家権であることを認識していても、大家さんは、借主に、契約書とは別個独立の書面を交付し、定期建物賃貸借である旨を事前に説明すべきである、として、大家さんの立退き請求を認めなかった。
この判決は、事案解決の妥当性としては、個人的には、釈然としないものがある。
ただ、定期借家権の成立要件は形式的に判断すべきだとする最高裁の考えも一理ある。実質的に判断していたら、定期借家権の成立要件が曖昧になる結果、、定期借家権と普通の借家権との境界線が不明確になり、ひいては不動産賃貸借市場の混乱をもたらするおそれがあるからである。
なお、定期借家権をめぐるトラブルを防ぐため、他の賃貸借契約書同様、定期賃貸借住宅標準契約書が用意されている。通常の仲介業者は、この標準契約書を使うはずで、これを使用しているかぎり、最高裁のようなトラブルは起きないはずである。
なぜ、本件では、この標準契約書を使用しなかったのだろうか？
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定期借家権という制度ができて久しい。
普通、大家は、いったん家を貸すと「正当理由」がない限り、立ち退きを請求できない。ところが、「正当理由」というのは、従来の裁判例では、「大家がどうしても自分で使う必要があり、他に代替手段がない」という、およそ現実にはありえないような厳しい要件を課していた。その結果、家を持っている人は、気安く家を貸したら、もう半永久的にもどってこなくなる可能性があり、賃貸業者以外は、だれも空き家を人に貸すことはしなくなった。結果的に賃貸市場に、（当時は）十分な賃貸家屋の供給ができなくなった。
そこで、大家も安心して家を貸すことができるように、新しく定期借家制度を設けた。この定期借家制度を利用すれば、大家は、所定期日に確実に家を取り戻すことができる。市場に、十分な賃貸家屋の供給が期待できるし、空き家の有効利用もできる。
これが、定期借家制度の立法の趣旨である。
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１、契約は公正証書による等書面による（３８条１項）。
２、家主は、あらかじめ、借主に対し、当該賃貸借は契約の更新がなく、期間の満了により賃貸借は終了することについて、その旨を記載した書面を交付して説明しなければならない（同条２項）。
この要件を満たさないなと，契約の更新がないこととする旨の定めは無効となってしまう（同条３項）。
それでは、この「更新できませんよ」という書面は、賃貸借契約書とは別の書類として交付しなければならないのか、それとも、ともかく定期借家権で更新されないんだということがわかっていればよいのか。
後者だとすると、借家人が、定期借家権であること認識していても、たまたま賃貸借契約とは別の書面で交付しなかったことを奇禍として、居座りを認めるようになる。
そこで、第２審の東京高裁は「借主は定期建物賃貸借たることも分かっていた。更に別個の書面が交付される必要性は極めて小さく、それが交付されていなかったとしても、定期建物賃貸借が無効にはならない」として、貸主の立退き請求を認めた。
ところが、最高裁は、借主が定期借家権であることを認識していても、大家さんは、借主に、契約書とは別個独立の書面を交付し、定期建物賃貸借である旨を事前に説明すべきである、として、大家さんの立退き請求を認めなかった。
この判決は、事案解決の妥当性としては、個人的には、釈然としないものがある。
ただ、定期借家権の成立要件は形式的に判断すべきだとする最高裁の考えも一理ある。実質的に判断していたら、定期借家権の成立要件が曖昧になる結果、、定期借家権と普通の借家権との境界線が不明確になり、ひいては不動産賃貸借市場の混乱をもたらするおそれがあるからである。
なお、定期借家権をめぐるトラブルを防ぐため、他の賃貸借契約書同様、定期賃貸借住宅標準契約書が用意されている。通常の仲介業者は、この標準契約書を使うはずで、これを使用しているかぎり、最高裁のようなトラブルは起きないはずである。
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